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许婷律师

合法防卫成立的时间前提、限制前提

许婷律师,毕业于南京大学,获法学学士学位;现为中国律师协会会员,知名律所江苏良修律师事务所刑事辩护主力律师,担任新沂多家上市公司及知名企业法律顾问,大型法治栏目《彭城和事佬》特邀嘉宾律师。执业证号:13203201611723821 咨询电话:15262177829 、0516-88877789

时间前提
   我国刑法第二十条第一款划定:为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在入行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于合法防卫。
    依据刑法划定,合法防卫行为的实施必需在不法侵害正在入行之时,"正在入行”一般理解为不法侵害已经开始,但是尚未结束。
   
  何谓已经开始,在法律界存在众多不同见解,如"现场说”"邻近说”"着手说”等。
    本文选择几种有代表性的学说分述如下:
  (1)"现场说”夸大以不法侵害人入进到现场为尺度来作为不法行为的开始尺度,但行为人入进了现场到实施犯罪行为,需要一定的时间距离,而且我们很难判定行为人毕竟是要实施犯罪仍是其他,而此时任由防卫人主观臆断不法行为人已经入进现场,就实施所谓的合法防卫,很轻易引起合法防卫的滥用,好像不太合适。
    因此,该说侧重保护了防卫人利益,但忽视了不法侵害人的一些的权利,有其分歧理性。
    
  (2)"邻近说”夸大要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为,这是不利于保护防卫人利益的,可能等到直接面临时,去去会来不及防卫就已经遭受侵害了,此时,在时间要求上过于苛刻,不利于合法防卫的实施。
    
  (3)"着手说”有其一定的公道性,但有时难以认定怎样才算着手,而且对于一些突发性的犯罪,去去从着手到行为的结束需要的时间很短暂,而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为,最大的题目就是可能使防卫不到位,不利于对被侵害法益的充分保护,好像不妥。
    而且,对于"着手”本身,在刑法学界的争论甚大,如何认定着手,本身等于一个题目。
    只有在那些有预谋的,有计划的故意犯罪中采取着手说比较相宜。
    
  (4)"综合说”刚好解决了上述观点的不足之处,即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的尺度,但当正当权益面临被侵犯的紧急危险时,可以采取防卫行为。
    这既有利于充分保障防卫者的利益,同时也兼顾了不法侵害人的一些应有利益,因此比较公道。
    
  限度前提
  我国现行《刑法》第二十条第二款划定:合法防卫显著超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚,由此合法防卫的限度前提是:不能显著超过必要限度,造成重大损害,否则就是防卫过当。
    但在学界和司法实务中对什么是显著超过必要限度,什么是造成重大损害,显著超过必要限度和造成重大损害这二者的关系如何都存在重大分争。
    
  如何确定和理解合法防卫的必要限度,有三种不同的学说。
    "基本必要说”以为,防卫行为同不法行为比拟较,在手段,强度,后果,性质等方面要基本相适应,即要求二者完全相适应,方可知足合法防卫的限度前提,否则构成防卫过当,承担刑事责任。
    "必须说”以为,防卫行为足以制止不法侵害为必要限度,只要是为制止不法侵害所必要,无论对不法行为人造成的损害轻重,均不以为是防卫过当。
    "需要说”以为,要认定防卫行为是否过当,应该以该行为是否有利于支持和鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的需要为原则,只要防卫人以为有此需要,无论实在施什么样的防卫行为,均可以为是适当的,都成立合法防卫。
    
  依据现行刑法对此题目的划定,我们望出 "必须说”不仅与现行刑事立法相吻合,而且经由司法实践的长期检修也是完全准确的,该说对合法防卫的限度前提入行了充分的考量,权衡各方利益,既有利于打击犯罪,也考虑到了对不法行为人的正当权益的保护。
    当然在此仍旧存在一个值得留意的题目,即判定以为是足以制止不法侵害所必须。
    所以,在司法实践中,要准确判定是否显著超过必要限度的尺度是:(1)为了避免较轻的不法侵害,不答应防卫行为造成更加严峻的危害后果;(2)对于没有显著危急人身,财产等重大利益的不法侵害行为,不答应采取造成重伤等手段对不法行为人入行防卫;(3)能够用较缓和的手段入行有效的防卫之情况下,不答应用激烈手段入行防卫。

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